當前位置：管理咨詢>組織設計>國有企業公司治理的兩個關鍵問題--黨組織和董事
一、國有企業治理的基本框架
國企改革"1+N"政策體系中，其中一個文件專門針對國有企業公司治理問題，即國務院辦公廳《關于進一步完善國有企業法人治理結構的指導意見》（國辦發〔2017〕36號），其中一段話大體描述清楚了國有企業法人治理的基本框架，即：健全以公司章程為核心的企業制度體系，充分發揮公司章程在企業治理中的基礎作用，依照法律法規和公司章程，嚴格規范履行出資人職責的機構（簡稱出資人機構）、股東會（包括股東大會）、董事會、經理層、監事會、黨組織和職工代表大會的權責。國有企業的法人治理，仍然遵循《公司法》厘定的基本模式，從股東層面，國有獨資企業或獨資公司因為沒有股東會，因此，直接是出資人機構作為唯一股東行使股東會職權；而非國有獨資企業和公司，則仍然通過股東會行使股東權利，出資人機構根據本級人民政府授權對國家出資企業依法享有股東權利。董事會仍然是法人治理的核心機構。其實早在2004年，國務院國資委就開始探索國有企業董事會建設，希望通過做實董事會，解決好出資人機構監管和企業自主經營之間的問題，對國有企業董事會建設給予厚望。[2]但是國有企業董事會的職權仍然未完全按照《公司法》做實，部分重要職權仍然由國資委作為出資人機構在行使。經理層向董事會負責，負責企業的日常經營管理，也并無非常特殊之處，特別的是經理層的任免和薪酬確定，本該自然由董事會決定的事項，《企業國有資產監督管理暫行條例》第十七條也是如此要求，但實際有時還在由出資人機構行使。[3]此外，《關于進一步完善國有企業法人治理結構的指導意見》提及的開展出資人機構委派國有獨資公司總會計師試點，尤為值得關注。監事會是我國《公司法》的特色，國有企業監事會比普通公司監事會作用更實，力度更大。特別是從2000年開始實行的國有企業外派監事會制度，2000年 3月，國務院出臺《國有企業監事會暫行條例》、《國有重點金融機構監事會暫行條例》?！秶衅髽I監事會暫行條例》規定：“國有重點大型企業監事會由國務院派出，對國務院負責，代表國家對國有重點大型企業的國有資產保值增值狀況實施監督?！薄秶兄攸c金融機構監事會暫行條例》也規定：“國有金融機構監事會由國務院派出，對國務院負責，代表國家對國有金融機構的資產質量及國有資產保值增值狀況實施監督?！?000 年 8 月，國務院任命了 36位副部長級國有重點大型企業監事會主席，并批準了對 100 家中央管理的國有重點大型企業派出外派監事會。中央企業工委任命了第一批國有重點大型企業監事會專職監事。國有企業的法人治理，比較特殊的地方在于，除了傳統三會（股東會、董事會、監事會），還存在另外三會（黨委會、工會、職代會），而且后三會，特別是黨委會，在發揮著實質性決策作用。除此之外，國有企業的外部監督機制，包括外部審計、巡視、紀檢監察等機制，也在發揮重要作用。二、國有企業治理的兩個關鍵問題
1. 黨組織在國有企業中的法律地位發揮黨組織在國有企業中的作用由來已久，《公司法》第十九條確實也規定，在公司中，根據中國共產黨章程的規定，設立中國共產黨的組織，開展黨的活動。公司應當為黨組織的活動提供必要條件。但是該條只是說，按照黨章設立黨組織，按照黨章開展活動，除此之外，并沒有規定更多的內容。那么黨章是如何規定的呢？最新經十九大修改的黨章第三十三條第二款規定，國有企業黨委（黨組）發揮領導作用，把方向、管大局、保落實，依照規定討論和決定企業重大事項。國有企業和集體企業中黨的基層組織，圍繞企業生產經營開展工作。保證監督黨和國家的方針、政策在本企業的貫徹執行；支持股東會、董事會、監事會和經理（廠長）依法行使職權；全心全意依靠職工群眾，支持職工代表大會開展工作；參與企業重大問題的決策；加強黨組織的自身建設，領導思想政治工作、精神文明建設和工會、共青團等群團組織。相比十八大修改通過的黨章，增加了非常重要的一句話，即“國有企業黨委（黨組）發揮領導作用，把方向、管大局、保落實，依照規定討論和決定企業重大事項?！焙竺嬉欢稳匀粵]有變化。此前國有企業黨組織作為黨的基層組織，主要是“保證監督”黨和國家的方針、政策在本企業的貫徹執行這一政治任務，而在企業決策方面，只是“參與企業重大問題的決策”，而且“支持股東會、董事會、監事會和經理（廠長）依法行使職權”，這一點是放在“參與企業重大問題的決策”前面寫的，這表明企業職權還是由三會行使，黨組織只是“參與”進來。但此前關于如何定位和理解參與企業重大決策，實際上也存在微妙卻重要的發展變化。比如在2004年10月31日中央組織部、國務院國資委黨委聯合發布的《關于加強和改進中央企業黨建工作的意見》中，提出的要求是黨組織參與企業重大問題決策，要堅持和完善“雙向進入、交叉任職”的企業領導體制。黨組織對重大問題要集體研究，由進入董事會、監事會、經理班子的黨委成員通過多種方式分別反映黨組織的意見和建議，使黨組織的主張在企業決策中得到重視和體現，并把法人治理結構的決策結果反饋給黨組織，實現決策的科學民主。同時，充分發揮董事會對重大問題統一決策、監事會有效監督的作用。未設董事會的企業可以采取聯席會議方式，由黨委成員和經營管理班子成員共同研究決定重大問題。簡單講，黨組織是通過在董事會、監事會、經理層的黨委成員個人來體現黨組織的意見。從這一規定可以看出，黨組織主要是由進入董事會的黨委成員來發揮作用，而且只是“反映黨組織的意見和建議”。在2008年制定的對國有企業而言位階最高的《企業國有資產法》里面，則完全沒有提到黨組織參與國有企業決策問題。最為重要的轉折點發生在2010年7月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發了《關于進一步推進國有企業貫徹落實“三重一大”決策制度的意見》，要求所有國有和國有控股企業（含國有和國有控股金融機構）實施“三重一大”決策制度，凡屬重大決策、重要人事任免、重大項目安排和大額度資金運作（簡稱“三重一大”）事項必須由領導班子集體作出決定，而這里的領導班子包括了黨委（黨組）、董事會、未設董事會的經理班子。特別是其中的關鍵點在于，董事會、未設董事會的經理班子研究“三重一大”事項時，應事先與黨委（黨組）溝通，聽取黨委（黨組）的意見。在后續的國有企業加強黨的領導要求中，特別強調黨委決策前置的要求?？紤]到董事會實際不太可能否定黨委的決定，這就使得所有企業重大決策，事實上，由黨委前置決策，董事會等通過決議落實，成為國有企業法人治理實踐的現實。實際上，把“參與”變成了“決定”。直到十九大的黨章，則直接明確了黨組織的“領導作用”、“決定企業重大事項”，從“參與”到“決定”，發生了質變化。從法律角度，特別是《公司法》的角度，把黨組織的地位和作用的口子開給了黨章，而黨章經過演變，把黨組織從參與國有企業重大決策，提升到了決定企業重大事項。所以從法律邏輯上，只能說《公司法》的口子開的比較原則，你可以說這是立法技術的粗糙，也可以說是立法技術的高明，但是并不存在法律技術上的問題。但是這其中存在兩個細節問題。第一是，實際上，直到十九大的黨章，也區分了國有企業黨委（黨組）和國有企業黨的基層組織，前者是“領導”和“決定”，而后者與上一稿黨章并沒區別，仍然是“參與”。雖然國有企業黨委（黨組）也算是黨的基層組織，但是仍然有重要區別。一是根據《中國共產黨黨組工作條例》，黨組和黨組性質黨委不同于普通的黨的基層組織，是上級黨委批準并任命而形成的領導機構，而普通黨的基層組織是黨員選舉形成的；第二，不是任何企業都能夠成立黨委，一般情況下，黨員人數超過100名的基層單位，經上級黨組織批準，可成立黨的基層委員會。少于100名黨員，要經過特批，才能成立黨委。否則只能成立黨總支或黨支部。換句話說，除非存在國有企業黨委，否則就沒法套用黨章的規定，決定企業重大事項，只能參與企業重大決策。一般不設黨委的多是規模比較小的二級或二級以下子公司，實踐中，這些子公司的“三重一大”事項，基本都是交由上級公司黨委進行前置決策。但這又帶來一個問題，母公司為什么能夠決定子公司的重大事項？特別是，如果是國有控股公司的話，這個法律邏輯如何自??？第二個問題是對于國有控股公司而言，畢竟存在非國有的少數股東，那如何體現對少數股東意志利益的保護和意志的尊重？特別是考慮到，黨建工作必須配備黨務人員，列支經費，而且對經費數額都有明確要求，那么，對非國有少數股東而言，利益是否因此受損，其如果不同意怎么辦？當然，好在《公司法》對于公司的年度財務預算方案、決算方案的決策，只需要二分之一通過，因此，只要是國有控股公司，國有股東單方可以通過決議，但是這其中仍然有非國有股東利益是否受到影響的問題。而這兩個問題，一定程度上，被“黨建工作進章程”的要求緩釋了。2015年8月24日中共中央、國務院發布的這一輪改革的核心文件《關于深化國有企業改革的指導意見》，開始明確要求黨建工作進章程，規定把加強黨的領導和完善公司治理統一起來，將黨建工作總體要求納入國有企業章程，明確國有企業黨組織在公司法人治理結構中的法定地位，創新國有企業黨組織發揮政治核心作用的途徑和方式。那么，一旦國有控股公司章程明確規定了，少數股東一旦通過，就應當視為接受，從法律技術角度彌補了這個重要環節。但實踐中，即便沒有設立黨委的國企，也被要求參照黨委明確黨組織的地位，實際也相當于一并把黨支部放在了“決定”位置，但這是否確實符合黨章原意，仍然不無疑問。2. 董事如何產生，對誰負責？董事會是公司治理的核心，國有企業法人治理的規則也最為重視董事會建設。對于董事的產生，以及對誰負責的問題，不僅國有企業，而且其他類型的公司，大家也都普遍認為，董事應當由股東按照股權比例分配名額來委派，董事既然是股東委派的，除對公司負責，當然要對股東負責，聽從股東意見。首先說董事的產生，《公司法》第三十七條第二款規定的很清楚，股東會選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監事，這已經是一個常識。這個常識隱含的另外一層意思，就是凡是存在股東會的公司，董事是靠股東會選舉產生的，而不是由股東直接委派的。而僅僅對于沒有股東會的一人公司，因為不存在股東會選舉的問題，所以才是由股東委派董事。雖然《公司法》在一人公司特別規定里面，沒有特別提及。但是第六十七條第二款關于國有獨資公司的董事，就明確規定董事會成員由國有資產監督管理機構委派。所以，可以理解為，國有獨資公司的董事，由股東委派，而非國有獨資（國有控股、國有參股），就不是委派，而是推薦人選。這點《企業國有資產法》第二十二條第三款就規定的比較清楚，履行出資人職責的機構依照法律、行政法規以及企業章程的規定，向國有資本控股公司、國有資本參股公司的股東會、股東大會提出董事、監事人選。那進而講，董事候選人怎么產生呢？對于這個重要問題，比較遺憾的是《公司法》并沒有相關規定?！镀髽I國有資產法》第二十二條第三款雖然規定了履行出資人職責的機構推薦董事人選，但是推薦多少呢？任何情況下（比如持股比例很低）都有權推薦嗎？這點并不明確，理論和實踐中也有不同理解。不少人理解為，似乎董事推薦或提名的名額，就應當按照持股的相對比例進行分配，否則就存在所謂的“超額委派董事”的問題。如果公司的章程就明確規定，股東按照股權比例分配董事的提名名額，考慮到公司法對此并無限制性規定，當然是沒問題的，或者說，章程約定了其他董事候選人的產生機制，也可以遵照章程執行。但是如果章程沒任何規定呢？我個人認為，在沒規定的情況下，就不應當個理所當然地認為董事候選人名額就應當按股權比例分配，而應當按照誰有權在股東會上提出提案，把董事候選人作為一個提案提給股東會，可以提名一名，也可以以不超過董事會人數為限提名多名，列為候選人，供股東去選舉，按照一定的規則確定最終董事人選。因為在此情況下，股東推薦就是一種建議權，既然是建議，當然也就屬于一種議案，或者說需要以議案方式提出，如果章程沒特別限制，股東即可以提各種符合公司利益的議案，供股東會去討論。當然考慮到實際執行過程中，如果國資委提出的人選比較多，就會對其他股東造成很大壓力，特別是，如果國資委推薦的董事人選又沒當選，就存在很多法律之外的問題，因此，對于存在國資的企業，建議一定在公司章程里面明確董事候選人的產生機制。第二個問題是董事對誰負責的問題。這個問題本質上是，董事和股東的法律關系如何界定，質言之，董事如果是股東委派或提名的，是否就是一種委托關系，董事是作為受托人履行股東賦予的職務，從而應當聽從股東指示？我個人認為，這一點從法律角度是比較難成立的。首先《公司法》第一百四十七條規定，董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務?！镀髽I國有資產法》第二十六條也規定，國家出資企業的董事、監事、高級管理人員，應當遵守法律、行政法規以及企業章程，對企業負有忠實義務和勤勉義務。并沒有說董事要對股東負責。當然，反對者可以主張，董事在對公司負責的同時，又對股東負責，也不矛盾。但首先在很多情況下，對公司負責可能會與對股東負責存在利益沖突[5]，如果讓董事既對公司負責，又對特定股東負責，就可能把董事至于尷尬境地。其次，如果董事把股東利益置于公司利益之上，就會直接導致董事違反《公司法》第一百四十七條規定的信義義務。此外，我們需要討論，董事存在必須對股東負責的法律義務嗎？或者說存在委托和被委托的關系嗎？我們參考《民法總則》關于委托代理的規定及《合同法》關于委托合同的規定，其實如果認為董事和股東之間存在委托代理關系，均是解釋不通的。比如《民法總則》第一百七十條規定，執行法人或者非法人組織工作任務的人員，就其職權范圍內的事項，以法人或者非法人組織的名義實施民事法律行為，對法人或者非法人組織發生效力。但顯然，董事是一個個人職務，其履職或不履職后果，無法對委派或提名他的股東發生法律效力。比如最典型的，證監會在處罰上市公司董事的時候，董事經常講的一個抗辯理由就是說，自己擔任董事是職務行為，受股東委派干的，責任不應該自己承擔，但這點從來沒得到過認可，相反，從董事責任第一案“丁力業一案”開始，這個理由不僅被證監會否定，而且也被法院否定了。但是在實踐中，不僅國有企業，而且很多集團公司，對外派董事，經常要求在發表意見前，須請示股東意見。隨便舉個例子，比如酒鋼出臺《外派董事監事及高級管理人員管理辦法》，規定建立子公司議案預審制，外派人員應在召開子公司董事會、監事會、股東會會議前向酒鋼產權管理部門報告議案內容。非重大事項實行備案制。重大事項實行預案制，在派駐公司董事會、監事會召開前，由酒鋼產權管理部門召開預審會，根據議案內容，分別由酒鋼職能部門提出主導意見。預審會形成的結論性意見，由酒鋼產權管理部門根據議案的重要程度和酒鋼董事會決策內容，分別予以反饋。日前財政部頒布的《金融機構國有股權董事議案審議操作指引》第六條也規定，涉及重大事項的議案，嚴格按照派出機構的投票指示和要求，發表意見并投票。一般性議案，由股權董事根據個人判斷進行投票，派出機構認為必要時，可對股權董事給予風險提示。個人認為，這種實踐中普遍存在的，把董事當做外派履行公司職務，認為其必須聽股東指示履職的做法是缺乏法律依據的。甚至是，即便是國有獨資公司，考慮到除了股東利益，還有債權人等其他利益相關方存在，一定讓董事聽從股東意志履職，也可能造成法律上的困境。股東的權利，應當在股東會上行使，對董事會而言，就是發揮其作用，一方面按規則推薦合適人選，另一方面利用自己的權利選出合適的董事，然后就由董事會在其職權范圍內獨立決策，公司整體好了，才是最符合股東整體利益的。反對者可能會說，那選出來的董事不合適怎么辦？如果半數以上表決權股東認為不合適就罷免嘍。那董事“不聽話”怎么辦？按法律邏輯，董事本來就沒法律義務非要聽某個股東的話（雖然實際大多并非這樣，但這只能說是我們的治理實踐尚不成熟，或者說，這恰恰是我們的問題所在，而并非理所應當如此）。也有人可能說，那累積投票權制度允許小股東選舉至少一名董事，那不就是允許董事代表小股東利益，聽小股東的嗎？我個人認為也不能這么簡單理解。第一這種安排只是期望讓董事會多元化，有董事更多地去提醒董事會注意從保護小股東利益角度考慮問題，而不是一定是凡是都唯小股東利益至上，按小股東的意見行事。這就像有人主張董事會應當吸收女性，讓公司更多考慮女性利益類似。第二小股東經常是一個泛指，人數可能眾多，而且每個股東也未必利益一致，董事也無法做到聽小股東的。或者我們如果一定要屈就現實，那么，解決這一法律困境的方法可以是，在章程里面明確講，董事可以按照委派或提名他的股東意志履職，形成大家所認可的規則，并且公示給公眾（當然包括了債權人），只要利益相關方都接受，也不是完全不可以。反過來看，黨委倒不存在這一困境，因為黨章明確規定，個人服從集體，下級服從上級，按照上級指示行事是理所應當的事。從這個意義上，倒確實能夠加強黨組織對國有企業的領導，這也是中央反復強調加強國有企業黨建的原因。當然，這種情況下，如何平衡非國有股東的利益，以及如何平衡黨委（特別是上級黨委）領導和企業自主決策（考慮到下級黨委不能否定上級黨委意見），以及黨委決策和董事會決策（考慮到董事會不太可能去否決黨委決議），則又是一個非常富有挑戰性的問題。(來源：今日頭條）