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    鄭志剛:獨立董事制度改革的一些前瞻性思考

    發布時間:2023-05-08 發布者:國資小薰 來源:國資小薰 瀏覽:14 次

    近日,中國證監會繼4月14日國務院辦公廳印發《關于上市公司獨立董事制度改革的意見》后,發布《上市公司獨立董事管理辦法(征求意見稿)》(以下簡稱《辦法》),公開向社會征求意見。在今天的研討會上,我想圍繞獨董的薪酬、獨董的提名和獨董履職的評價三個方面分享我對獨立董事制度改革的一些前瞻性思考,作為我對《獨立董事管理辦法》完善的幾點建議。

    我國獨立董事制度改革進入關鍵期



    首先,關于獨董的薪酬。


    圍繞獨董的薪酬,《辦法》的表述是“上市公司應當給予獨立董事與其承擔的職責相適應的津貼。津貼的標準應當由董事會制訂預案,股東大會審議通過,并在公司年報中進行披露。”事實上,圍繞如何向獨董發放薪酬,甚至是否應該向獨董發放薪酬,長期以來一直有爭議。理由是“吃人家的嘴軟,拿人家的手短”,如果向獨董發放薪酬如何保證其獨立性?所以在中國的公司治理實踐中,獨董薪酬始終是遮遮掩掩,欲罷還休,從曾經“車馬費” 到如今更為通用“津貼”莫不如此。

    但問題是,“沒有免費的午餐”,沒有好的激勵報酬,又如何能夠聘請到優秀的獨董幫助所有權與經營權分離的股東監督經理人,確保股東投資“按時收回,并取得合理回報”呢?像所有雇傭和聘請代理人一樣,這里既有被雇傭者努力付出(負效用)的補償問題,又有被雇傭者接受聘用的機會成本損失補償問題,而且還有被雇傭者作為具有私人信息的代理人,鼓勵其說真話的信息租金獲得問題。

    獨董不是應不應該向其支付薪酬的問題,而是如何向其科學合理支付薪酬,使其積極履職的問題。因為獨董積極履職,減少的股東利益的損害也許比給予獨董的有限報酬多得多,這對于股東而言是一件只賺不賠的好事。

    在2021年康美藥業案后,面對集體訴訟下潛在的天價民事法律責任賠償,獨董成為高危職業,一些獨董紛紛辭職,一度出現獨董辭職潮。新出臺的《關于上市公司獨立董事制度改革的意見》盡管強調獨立董事與非獨立董事承擔“共同而有區別的責任”,獨董責任加強的趨勢自不待言。在獨董責任日漸加重的背景下,我倒是主張,借著這次《上市公司獨立董事管理辦法》出臺的契機,與其輕描淡寫一筆帶過地談獨董津貼,不如光明正大和名正言順地提出獨董的薪酬補償問題。薪酬就是薪酬,不用猶抱琵琶半遮面地說什么“津貼”。

    在具體操作環節,獨董薪酬未來也許考慮可以由以下三個部分構成。其一是獨董的基薪部分,主要是基于成為獨董的行業精英人士的聲譽的機會成本的補償。在同一家上市公司服務的所有獨董的基薪相同,由公司董事會根據公司所在行業的平均水平和公司經營狀況好壞和公司規模大小靈活確定;其二是獨董差別化薪酬部分。這部分一方面是與參加會議和調研次數的多寡掛鉤的負效用的補償,參加上市公司組織的董事會會議和調研越多,這部分的薪酬就越多;另一方面是擔任董事會專業委員會主席和委員不同職務承擔風險的補償。在美國上市公司中,由于履職過程承擔更高的法律風險,董事會中的審計和風險管理委員會成員通常獲得的職務承擔風險的補償是其他專業委員會成員的1-2倍,專業委員會主席在成員的基礎上有更高的風險承擔補償。

    關于獨董薪酬的第三部分,我這里提出的大膽建議是,未來可以鼓勵一些成熟的上市公司試點獨董股權激勵計劃。長期以來獨董被排除在員工持股計劃實施對象之外,股權激勵計劃從來不與獨董沾邊。這一方面是由于股權激勵計劃即使在很多上市公司中對于高管薪酬依然不是普遍做法,何況是兼職性質的獨立董事;另一方面則仍然與之前保持獨董獨立性的顧慮有關。然而,如果上市公司能把獨董現金薪酬的一部分以股票薪酬發放,從而授予獨董股權激勵,不僅可以減少上市公司當期的現金支付,優化獨董薪酬結構;更加重要的,結合中國A股獨董兩屆6年的任期,它可以很好體現股權激勵計劃“金手銬”的設計理念。例如,我們可以規定,一位獨董只有在任期6年內無過錯,才可以在離開公司后行權。這意味著不僅在任期內通過股權激勵,使獨董與公司股東的利益牢牢綁定在一起,而且在獨董離開后,她依然會關心企業的發展,因為此時她的身份已經成為股東。

    我們以最近倒閉接管的美國硅谷銀行為例。2022年硅谷銀行金融集團外部董事薪酬由以下三部分組成。其一是董事聘請費,2022年約為90000美元,這是外部董事的基薪。其二是出任董事會專業委員會委員或主席的風險補貼。其中審計和風險委員會委員的風險補貼是25000美元,而其他委員會的委員為15000美元,主席在委員的基礎上再加15000到20000美元不等,其中審計委員會的主席最高,達20000美元。其三為每位外部董事約160000美元的股權獎勵(限制性股票)。每年構成外部董事薪酬的這三部分收入都會由一定比例的漲幅。例如,同時兼任審計委員會主席以及風險和財務兩個委員會委員的Mary Miller在2022年共拿到175,000美元的現金薪酬和154,278美元的股票薪酬,兩項合計達329,278美元。而上一年她的薪酬兩部分合計約為309,355美元。

    當然,我理解,向獨董授予股權激勵這些理念目前很多人,甚至一些上市公司的獨董本身,還很難接受,我們需要足夠的耐心等待上述認識的轉變。盡管獨董股權激勵也許現在還很難接受,但我主張至少在目前階段,應該把獨董津貼明確為薪酬,做到名正言順。


    第二,關于獨董的提名。


    圍繞獨董的提名,《辦法》中增加了這樣的表述:“上市公司董事會應當在審議同意擬聘任獨立董事的議案后、選舉獨立董事的股東大會召開前,披露提名人、被提名人及候選人資格審查情況等內容”。與之前相比,這有兩點可喜的變化。其一是增加了提名委員會的審查環節,其二是對提名人的信披。其中,具有獨董提名資格的個人與機構是上市公司董事會、監事會、單獨或者合計持有上市公司已發行股份百分之一以上的股東以及“依法設立的投資者保護機構可以公開請求股東委托其代為行使提名獨立董事的權利”。與以往籠統地提及“由提名委員會提名”,未來市場和投資者有望通過這一環節的信披了解到這位獨董候選人究竟是四類中的哪一類個人與機構提名的。

    作為進一步增加獨董來源多樣性,進而保證獨董獨立性的新的嘗試,《辦法》新增了“依法設立的投資者保護機構可以公開請求股東委托其代為行使提名獨立董事的權利”。最近和法律界人士圍繞獨董制度改革交流,他們的一個普遍擔心是獨董未來是否會直接來自監管當局以及相關行業協會的委派。因為如果那樣做,將不可避免地出現委派問題獨董的連帶責任法律界定問題,以及委派機構壟斷可能衍生的腐敗和設租尋租問題。這事實上也是我在很多場合明確反對以這樣看似初衷很好的方式保證獨董的第三方來源的擔心所在。

    值得高興的是,我們的監管部門和中國上市公司協會對此有十分清醒的認識。《辦法》提出,中國上市公司協會開展上市公司獨立董事信息庫建設和管理工作。上市公司可以從獨立董事信息庫選聘獨立董事。對于我的相關質疑,相關人員十分明確地對我說,“不會由庫向上市公司委派董事”,“信息庫只是給獨董選聘提供了一個渠道,但是不是必須的”。

    圍繞獨董的提名,我的建議是,既然是為了增加獨董來源的多樣性,不如將“依法設立的投資者保護機構可以公開請求股東委托其代為行使提名獨立董事的權利”改為“受符合要求的股東委托市場化的投票權代理機構基于委托協議授權行使提名獨立董事的權利”,以此避免 “依法設立的投資者保護機構”的行政指定色彩。這樣同時鼓勵了專業的以盈利為目的的市場化公司治理服務提供機構以提供專業服務的方式介入上市公司治理結構的優化和完善。而在英美的公司治理實踐中,或者出于理性無知,或者希望借助專業服務優化治理的股東們(主要是機構投資者)越來越多地把之前不得不親力親為的監督工作轉包給更為專業市場化公司治理服務提供機構(例如ISS等),提升治理效率。

    對于提名委員會未來的改革方向,我的主張是提名委員會要回歸到獨立組織獨董選聘和更迭的制度設計初衷,而不是履行提名的程序,公布內部人提供的獨董候選人名單。換句話說,提名委員會的涵義是組織公開透明的獨董更迭的“提名程序”,而不是宣讀內部人提供的獨董候選人的提名。具體而言,董事會提名委員會的工作程序由以下三個環節組成。其一是提名委員會獨立委派第三方(上市公司協會獨立董事信息庫、市場化的公司治理服務提供機構和投票代理結構、獵頭公司等)推薦獨董候選人名單,尤其是大股東將不再成為獨董候選人的提名人;其二,對被提名人資格的審核和協調董事會對相關獨董候選人的面試;其三監督獨董遴選和候選人審查程序的公開信披。


    第三,關于獨董履職的評價。


    這次公開征求意見的既然是獨董管理辦法,必然涉及獨董的履職評價問題。需要說明的是,非執行的獨董與執行董事的CEO評價體系完全不同。后者的評價直接與企業績效掛鉤,績效好,執行董事按照事先制定的薪酬激勵合約拿高薪天經地義。非執行的獨董的履職評價則復雜得多。理論上,一個獨董對有損股東利益的問題議案說“不”是其積極履職的表現,但我們不能根據一位獨董是否說過“不”,或說“不”的次數來評價他的履職情況,甚至與獨董的薪酬掛鉤。同樣重要的是,獨董最重要的職能—代表股東監督經理人是一項具有非排他性和非競爭性的“準公共品”,不可避免地出現獨董在監督經理人問題上的“搭便車”傾向,說“不好”大家都一窩蜂地說“不好”,說“好”則大家都說“好”,很難界定具體那位獨董最先發現的問題和做出的貢獻。

    鑒于獨董履職評價的困難,《辦法》可以像目前的規定那樣,對獨董資格、兼職企業數量、參會次數和在任職的上市公司現場工作天數做出一些參考性規定。我理解,在注冊制時代,圍繞獨董履職評價更重要的是來自以下兩個方面,而且只能是“事后評價”:其一是對應該說“不”的問題議案沒有說“不”和違反信披制度的獨董的監管處罰;其二是股東對獨董違反誠信義務的集體訴訟

    我們很難對一位獨董履職完成是否“稱職”進行“事中評價”,甚至建議上市公司減薪辭退。原因是,當我們能夠識別一個獨董“不稱職”時,往往或者由于其已遭受監管處罰,或者其已面臨股東的集體訴訟,而這些往往都發生在事后。面對這一獨董更為現實的問題將是辭職不干和監管處罰的問題,而不是等待不稱職的評價的問題。

    但這并不意味著我們在獨董履職評價上注定無所作為。也許“罰壞”很難,但獨董履職評價可以“獎優”。做一個合規的獨董不難,難的是做一個好獨董。因此獨董履職評價的核心目標應該調整為:如何在壞公司中識別好獨董,保護和鼓勵好獨董。例如,如果在關聯交易議案中在獨董出具了保留意見后,但上市公司繼續關聯交易,由此受到監管處罰和集體訴訟,我們自然可以得到結論:公司是壞公司,但獨董是好獨董。我們要從潛在問題公司中識別這樣的優秀獨董,讓這些獨董進入獨董信息庫,通過中小股東或其他機構提名,推薦給那些需要加強監督、改善治理的上市公司。因而,圍繞獨董履職評價,我的建議是,從寄希望通過事中評估發現“壞獨董”調整為識別、保護和鼓勵“好獨董”這一更具現實和實操意義的做法。

    盡管存在很多爭議,但由于提高了公司信息透明度和增加內部人違規的成本,獨董制度作為改善公司治理和保護投資者權益的流行實踐和未來潮流,越來越贏得資本市場和社會公眾的認同。這次印發《關于上市公司獨立董事制度改革的意見》和圍繞《上市公司獨立董事管理辦法》公開征求意見本身就是這一認同的體現。

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